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離婚と子ども

ここでは、離婚について、知っておいた方が良い知識や事例などを解説しています。
事前に知識を知ることでトラブルを最小限に抑え、かつ迅速な解決を図ることが出来ます。

親権・監護権

離婚のときに子どもと同居をしている親の方が親権獲得に有利?

離婚をすると決めた母親が子どもを連れて実家に帰った、というケースを耳にすることがありますよね。その場合、残された父親は親権者となることはできるのでしょうか。
今回は、親権者を決定するにあたって、子どもと同居しているという事情がどう判断されるのか、についてまとめました。

親権とは

 親権とは、未成年者の子どもを監護・養育し,その財産を管理し,その子どもの代理人として法律行為をする権利や義務のことをいいます。子どもの両親が健在で婚姻中であれば、父母が共同して親権を行使し、子どもの監護・養育をします。
しかし、婦関係が破綻し離婚をすることになった場合には、両親が共同して親権を行使することは実際には無理があるため、親権を行う者をどちらか一方に定めることになります。
では、親権者はどのようにして決まるのでしょうか。親権者の決定方法とその判断要素について検討していきます。
 

親権者の決定方法と同居をしていることに対する評価について

(1)夫婦の話し合い

離婚の際の親権者の決定の仕方としては、まずは、夫婦間の話し合いで決めます。夫婦間の話し合いの場合には、親権者の決定方法は自由なので、どちらを親権者とするかの決め方は夫婦によってさまざまです。したがって、夫婦間の話し合いで子どもと同居をしていない父親(あるいは母親)が親権を持つと決めることも可能です。

(2)調停・審判

 
そして、夫婦間の話し合いで決着がつかない場合には、裁判所が調停・審判において、親権者を決定するという流れになります。調停とは、調停委員という第三者が間に入り、調整的役割を果たしつつ、当事者が合意によって紛争を解決するものです。調停が不成立の場合には、自動的に審判手続きに移行します。審判とは家庭裁判所がなす一種の裁判で、裁判所が手続きにあらわれた諸事情を総合考慮して判断を下すものをいいます。
では、調停・審判の手続きの中で、子どもと同居していることはどの様に判断されるのでしょうか。
そもそも親権は子どものために行使されるものなので、裁判所は、夫婦双方の事情、子の事情等を考慮して、父親と母親のどちらが親権者となるのが子の利益に適合するかという観点から親権者となる者を判断します。そして、この判断の際には、大きく分けて4つのポイントがあります。それは、①親の事情、②子どもの事情、③同居の有無・同居の期間、④母性優先の原則です。そして、これらの判断の際には、裁判所の職員である家庭裁判所調査官が必要に応じて資料等を提出してもらうなどして事情をよく把握し、また家庭訪問や学校訪問をするなどして上記の事情について調査します。
 
①父母の事情
父親、母親それぞれの側の監護に対する意欲(子どもに対する愛情の度合い)、監護に対する現在および将来の能力(親の年齢、心身の健康状態、時間的余裕、資産・収入などの経済力)、生活環境、生活状況(住宅事情、居住地域、学校関係)が判断材料となります。
 
②子の事情
子の年齢、性別、子の意思・気持ち、子の心身の発育状況、兄弟姉妹の関係、環境の変化による影響の度合い、親や親族との情緒的結びつき等の事情が判断材料となります。
 
③同居の有無・同居の期間(=継続性の原則)
夫婦が別居して片方の親が子どもと同居し、その期間が長くなり、子どもの養育環境が安定している場合を想定してみてください。わざわざもう一方の親を親権者と定めると、子どもは引っ越しをしなければならず、小学校を転校し、新たに友達作りをしなければならなくなります。このようにこれまで同居をしていなかった親を親権者とすることは、これまで子どもの置かれていた環境をがらりと変えることになり、子どもの情緒を不安定にし、精神的にストレスを与えることになってしまいます。親権は子どもの福祉に適合するように判断するものなのに、かえって子どもにストレスを与えてしまっては元も子もありません。
そこで、裁判所は現在の子どもの環境が安定しているなら、現状を維持し、同居して養育している親を親権者にしようと考えているのです。
 
④母性優先の原則
子どもが乳幼児である場合、母親が親権者と指定されることが多いといわれています。もっとも、最近では、「母性」とは、必ずしも「母親によるもの」を意味するのではなく、「これまで子育てをしてきた者による愛情」という意味であるといわれています。こういった最近の考え方から、乳幼児の場合であっても、子どもを育ててきたのが父親やその両親(子どもから見た祖父母)であるといった場合には、父親を親権者とする裁判例も出てきています。

 
(3)浮気・離婚をした場合でも親権者になれる?

 
ここまで読んで、「子どもとは同居しているけど、私の浮気が原因で離婚をすることになったから、やっぱり親権は相手にわたってしまうのかな?」と不安に思う方もいるかもしれません。
しかし、浮気や不倫といった離婚原因を作った者であっても、そのこと自体は親権者の決定には大きく影響はしません。なぜなら、両親のうちどちらに親権を持たせる方が子どもの福祉に適合するかという問題と離婚原因は必ずしも関係はないからです。
ですので、浮気や離婚をしてしまったとしても、親権者となれる可能性は十分にあります。

(4)結論
 

これまでみてきたとおり、子どもと同居をしていることは、親権者の決定の際の重要なポイントになるといえます。ですから、子どもと同居をしている場合には、調停や審判の場では、同居をしていること、同居の期間が長いこと、子どもが現在の家庭環境でのびのびと生活していることを調停委員や裁判官にアピールすることが重要でしょう。
 

(5)同居をしていない親が親権者と指定されるケース

 
では、同居をしていない親は、親権を獲得することはできないのでしょうか。
上で述べたとおり、子どもと同居をしていることは、親権者を決定するうえで重要なポイントであり、同居をしていないことはどちらかというと不利ではあるので、親権を獲得するのは難しいことには間違いありません。
しかし、親権者を決める際のポイントにも出てきたとおり、親権者の決定に当たっては、同居をしていることだけでなく、父母の愛情・経済的事情や、子どもの事情についても考慮するので、同居以外の事情から同居をしていない方の親が親権者とされる可能性もあります。
実際に裁判例でも、同居をしていない親が親権を獲得した例があります。
 
事例①
母親が父親の承諾を得ることなく子どもを連れだし、5年間同居を続けていたところ、親権者決定の裁判の際に、父親は、子どもと母親の交流を維持することが子どもの利益となるとして、自分が親権者に指定された場合には、子どもと母親の面会交流を年間100日程度保障すると申し出ました。
裁判所は、子どもが両親の愛情を受けて健全に成長することを可能とするために、父親を親権者と指定しました。これは、父親が1年の約3分の1日にも及ぶ面会交流を提案したことが判断の決め手になったといえるでしょう。
 
事例②
父親が子どもの出生以来4年にわたって子どもと同居をしてきたけれど、4歳という子どもの年齢から母親の愛情と配慮が必要不可欠であること、毎週末母親のもとで生活していることから、同居をしていなかった母親を親権者と定めた裁判例もあります。これは、乳幼児には、母親が必要であるという母性優先の原則と、父親の下での同居という事情がそこまで固定化したものではなかったことが判断に影響を与えたといえます。

 
子どもを連れて別居することの違法性
 

たとえば上記のように、妻が夫と離婚しようとして、子どもを連れて実家に帰り同居する という行為は違法となるのでしょうか?
子どもの両親は、それぞれ子どもの共同親権者であり、互いに親権をもっているため、上記の行為は親権の行使といえるため、必ずしも違法とはなりません。
しかし、どんな場合であっても適法となるわけではなく、嫌がる子どもの意思に反して無理やり子どもを連れて家を出るといった場合には違法となる可能性があります。
また、前述のとおり、相手方も親権を持っており、子どもを監護・養育する権利があるので、その権利を行使して、子どもとの面会交流、子の監護者指定、子の引渡し、親権者指定の調停を申し立てられるおそれがあることは心にとめておいた方が良いでしょう。これらの申立てをされた場合、裁判所から、子どもを連れて家を出たという事情を否定的に評価され、相手方に親権をとられてしまい、結果として子どもと同居できなくなるおそれがあります。
 また、別居後に相手から子どもとの面会交流を求められた場合には、素直に応じた方がいいでしょう。裁判所は、一般的に子どもの健全な発育には、父親も母親も必要であると考えているため、面会交流を認めない親は、親権者にふさわしくないとして、もう一方の親が親権者とされる可能性があります。この場合にも親権を奪われてしまったら、子どもと同居できなくなってしまいます。
 

子どもを取り戻そうとする際の注意点

 
 
では、相手が子どもを連れて別居を始めてしまった場合に、子どもを取り戻すことはできるのでしょうか。強行的に同居を開始して既成事実をつくってしまえば、先ほどの「同居の有無・同居の期間(=継続性の原則)」からすると、親権者を決める際に有利に働くようにも思えます。
無理やり子どもを連れてくることは、たとえ離婚成立前で、ご自身にも親権がある状態であるとしても、未成年者略取罪といって刑法上の罪に当たる可能性があります。また、刑事上の罪を問われなくても、連れ去ったという事実が、裁判所が親権者の指定の判断をする際に不利に働くことがあります。
したがって、現在子どもと同居している親の元から無理やり子どもを連れてくるという行動をとるのは好ましくないでしょう。このような場合には、子どもを自分のもとに戻すために、子の監護権者の指定、子の引渡しの調停、それらの保全処分の申立てという法的手段を採るべきです。そして、子どもと別居している期間が長くなればなるほど親権獲得は難しくなるので、これらの法的手段を採るのはできるだけ早い方がよいといえるでしょう。
 

まとめ

 
 
以上の通り、調停や審判で親権者を指定する場合には、子どもと同居をしているという点が重視されるため、これまで子どもと同居していなかった親が親権を得るのは簡単ではありません。
しかし、裁判所が親権者を決める際には、前述のとおり、同居しているという事情だけでなく、それ以外の事情も加味して判断するので、たとえ子どもと同居をしていないとしても、親権獲得に向けた努力をすることが大事です。その際には、自分の下で子どもを育てることがどのように子どもの利益に適合するのか、ということを裁判所に伝えることが重要です。
未来創造弁護士法人では、離婚相談を数多く手掛ける弁護士が、「今は子どもと同居をしているけれど、親権者となれるかな?」「妻が子どもを連れて実家に帰ってしまったけれど、親権者となるためにできることはないか?」といった様々な質問について、お一人お一人のお話を詳しくお聞きしながら、専門家の立場から回答・アドバイスを差し上げております。一人で悩まず、気軽に是非一度ご相談ください。ご連絡をお待ちしています。
 
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